以下为德恒南宁律师事务所高级合伙人、德恒全国刑委会执委，德恒南宁刑委会主任孙海涛律师，在2021年11月30日德恒（广州）律师事务所、广州大学法学院、广州市法学会刑法研究会、广州市法学会刑事疑难案例研究中心主办的电信网络领域刑事问题高端论坛上发表的与谈内容。
关于电商领域传销的六大问题
孙海涛
1.关于传销组织性质判定？
讨论这个问题，大家都很熟悉，我觉得首先需要说明的一个问题是什么是传销，或者说什么是刑事法律规制的传销活动。 这也是我们办理这类刑事案件遇到的第一个问题，这个组织是不是一个刑法意义上的传销的问题，也是长期被我们忽视的一个问题。
对于什么是传销？我想大家一看到传销这两个字就自然而然的联想到我国刑法《刑法》第二百二十四条之一：“组织、领导以传销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的活动”，这个罪状的描述，全面的刻画了传销活动的特征，有偿加入性、层级性、人头计酬性、利诱胁迫性、欺骗性。但是，根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，关于“团队计酬”行为的处理问题：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。那么团队计酬式传销与刑法意义上的传销的区别，实际就是上线计酬方式的不同、组织传销活动是为了销售商品还是为了骗取财物的不同，而传销组织的目的往往是通过上线的计酬方式来推导出来的（例如，不销售商品的，或者商品价格严重偏离市场规律的，来源肯定是后来者的入门费，而销售商品，价格合理的来源就可能是商品销售收入）。在网络传销情况下，产品和服务的形式也有了较传统意义比较大的变化，例如以前是化妆品、保健品等等物化的产品，而在网络环境中，例如有些案件是直接购买易物点等一种电子凭证或者说电子商品，然后去兑换线下服务和商品，而作为上线获得的也不是直接的获取金钱或者物品，也是一种电子数据或者电子凭证用以兑换线下商品。
而司法实践当中，对于刑法意义上的传销组织的判断往往注重于审查有偿加入性、层级性、利诱胁迫性，而对于人头计酬性、欺骗性的审查却不是那么仔细甄别（只要入门有门槛，有交费，甚至入门没交费升级有交费，一律认定为人头计费，不考虑这个费用缴纳的目的、去向、规则和上线对于这个费用是否有支配权），所以导致很多团队计酬式传销被作为诈骗型传销进行了处理。
2.关于组织领导者的问题
根据《刑法》第二百二十四条及2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》七十八条、《最高人民法院关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条的规定，（以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。 ）该罪打击的对象是传销组织中的组织者、领导者，积极参加者及其他参加传销的人员并非本罪打击的对象。 依据《意见》的规定，所谓传销活动的组织者、领导者，是指组织、领导传销组织的人中，传销活动犯罪的首要分子，是在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。 下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者： （一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员； （二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员； （三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员； （四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员； （五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
司法实践中，基于传统的非互联网传销的情况下，往往通过组织讲课、收取费用、发放返利等来传播和壮大传销组织，获取非法利益，对于前三类人员很好区分和甄别，然而在互联网传销的案件中，基于互联网犯罪的趋势（公司注册、服务器终端、经营人员往往在境外），现在适用较多的却成了第五点的兜底条款，那么对于其他对传销活动的实施、组织的建立和扩的起关键作用的人的范围如何把握就非常重要。网络传销活动中，传统的线下活动已经被线上网站和互联网金融所取代，传统培训、宣传讲师已经由具有广告特征的网页所取代，传销也披上了投资、理财的外衣，宣传稳定、高额的回报为诱饵，普遍不再具有胁迫加入的情况，而往往是利用他人贪利心理，以高额回报为诱饵，引诱他人自动加入。这样的方式传播速度更快、范围更广、社会危害性也更大，参与传销活动人员动辄几万、几十万甚至上百万，传销资金也达到亿元级别。除了网站开发人员、公司运营人员、财务人员、投资股东这些长期在境外活动的人员外，绝大部分境内传销活动参与人往往是通过浏览网站、身边亲朋好友口口相传获知相关信息而被骗加入，本身也陷入骗局而不自知。那么对于这些本身是出于贪利被骗加入的人，如何认定？范围如何掌握？由于传销的层级结构，和几何发展的模型，每一个参与人都是一个关键节点，都可以说是对传销组织的发展和壮大起到重要作用，但是，一方面是因为互联网传播特性所致，其本身所具备的广泛性、高传播性叠加传销组织的利诱性和欺骗性，客观上不需要人为介入即可实现自主传播和诱导他人加入；另一方面虽然客观上每一位一般参加者在传销组织的扩张上都是不可或缺的环节，但其本身客观上并没有进行刻意的组织、领导行为。司法机关在处理时也很难把握，于是有些地方按照金额，有些地方按照人数，有些地方按照层级自己给自己规定打击范围，却又缺乏合法的依据，如何依法打击又能避免不当扩大打击范围？
我认为应当通过以下途径区分其是否是组织、领导者：首先，对于网络传销行为人是否对于网站及网站背后公司的发起、组织、策划、领导、运营、宣传、培训、技术维护、财务等方面起到关键作用，如果属于上述几种人员则无疑具备了组织、领导的作用。其次，对于虽然不属于传销公司人员，虽然其没有对公司运营管理、没有维护网站运行，但如果其主观上意识到上述组织的非法性和虚假性，客观上利用上述公司的传销项目及宣传网站，积极通过诱骗、胁迫、积极劝说等主动方式组织发展人员，搭建自己的传销网络，培训传销人员，并从中骗取他人财物获取非法利润的，对传销组织的扩大起到关键作用的也属于刑法意义上的组织、领导者。除上述两种人以外的其他被骗加入人员，客观行为上没有与上述两种人共谋，且在作用上相当的积极扩大传销组织的行为的，主观上不以组织人员、骗取传销人员财物非法获利为目的，按照主客观相统一原则，秉承刑法的谦抑性，应免于刑事惩处。
3.组织领导传销活动罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪高度融合的问题
根据2013年《意见》第六条以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 而网络传销目前发展的特征，往往是通过网站，鼓吹项目、政策、投资回报，并披着投资理财的外衣进行招揽成员，吸纳资金，承诺投资回报，而这些客观表现与《刑法》176条非法吸收 公众存款罪以及192条集资诈骗罪高度一致，那么在法律适用的问题上，按照想象竞合犯从一种罪处罚的原则 ，那么网络传销活动中的一般参与者（比如前面所说的国内的绝大部分传销活动参 与人，他们的身份也高度融合）如何定位，是受害者或者是集资参与人，还是传销活动犯罪行为人？ 司法实践中应当如何处理也需要我们做深入研究。
4.电子证据取证合法性问题
这也是网络传销无法绕过去的问题。 在网络传销案件中，主要人员、公司、服务器均在国外
对于电子证据合法取证也是一项非常重要的工作。特别多数案件的破获完全是公安机关运用技术手段获取电子证据，通过对电子证据中数据的检查、筛选和提取，获得相关人员信息，并制作出“传销人员网络关系图”，再按图索骥逐个抓获犯罪嫌疑人的方式破获，因此作为案件源头的电子证据的合法性和客观性是本案最为重大的问题，也就是跨境调取电子数据的合法性问题。就现状而言，我国倡导尊重国家网络及数据主权，并制定了《国家安全法》《网络安全法》和《网络安全审查办法》，因此在立法层面上，对于单边跨境调取存储于他国网络空间内的电子数据持否定态度。公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》中虽有对于远程取证的规定，但是对象限定于“公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据”，并没有授权公安机关可以对位于境外的远程计算机信息系统中的电子数据进行跨境电子取证。2018年《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（以下简称《刑事司法协助法》）颁布，办案机关需要外国协助调查取证的，要求应当通过刑事司法协助程序跨境调取电子数据。而司法实践中，由于程序复杂，耗时较长，需要他国配合等等原因，所以还是有很多公安机关并未严格执行，实务中存在大量通过单边远程勘验进行取证的做法，并在刑事诉讼中表述以技术手段获取不便公布为由，对证据来源合法性审查予以规避，以此种方式获取的电子证据因违背我国主张的原则和国际道德准则，且涉嫌侵犯他国主权，存在严重的合法性问题。
5.先前判决对于案件影响和量刑平衡问题
这也是网络传销活动引发的新问题，由于网络传销波及面广，传播迅速，取证难度大，涉案人数众多且分布面积广阔，一般来讲各地根据自己案发时间和情况进行管辖，在处理上也有先有后，因此就出现了先生效的判决，对后续案件办理的重要影响。根据最高检《刑事诉讼规则》第四百零一条在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：(二)人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实;因此，很多案件由于种种原因导致被定性为传销组织后，后续案件对于组织性质不在审理，而且针对同一情节的量刑也百花齐放的现象比比皆是。
6.关于获利出现的问题
数字网络技术在传销活动中运用的另一个重大问题就是获利由法币向虚拟货币的转化，很多参与传销的人员并不直接获取法币，而是通过活动直接获取虚拟货币，并使用虚拟货币，那么最终的获利应当如何计算？
跟据2021年9月24日《中国人民银行 中央网信办 最高人民法院 最高人民检察院 工业和信息化部公安部 市场监管总局 银保监会 证监会 外汇局 关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》对于虚拟货币的性质（一）虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。
（二）虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。综上，虚拟货币属于违禁物，不具有与法币兑换的机制和资格，所以现实中对于存在与行为人账户中的虚拟货币应当如何认定？我认为，不应当将存在与行为人账户中的虚拟货币直接换算为人民币进行追责，缺乏依据，也与我们打击虚拟货币危害金融市场的价值观相抵触。
